［摘 要］電子勞動合同有利于方便當事人訂立勞動合同，促進人力資源管理的信息化和智能化，便利開展電子政務服務，但也存在技術門檻和技術風險以及數據安全和個人信息保護的問題。研究認為，電子勞動合同的成立應以內容“可視為書面形式的數據電文為載體”以及“使用可靠的電子簽名”為要件。電子勞動合同與書面勞動合同二者具有同等的法律效力，用人單位其他人力資源管理行為以及勞動者的行為采用電子化形式，只要符合特定形式要求也具有法律效力。由于主要由用人單位控制電子勞動合同的發起和訂立過程，合同訂立過程中的風險和舉證責任也應主要由用人單位承擔。研究建議，我國應盡快出臺全國統一的電子勞動合同規則，處理好便利和安全的關系，同時完善相關的數據安全和個人信息保護制度。
［關鍵詞］電子勞動合同；電子簽名；個人信息保護；數據安全
隨著網絡信息技術的普及和電子商務的發展，電子合同被廣泛應用。在勞動領域，電子勞動合同逐漸被用人單位和勞動者接受和使用，特別是新冠疫情暴發以來，為減少人員接觸，電子勞動合同得到進一步使用，并得到政府的推廣。例如，2020年，北京市人力資源和社會保障局發布了《關于推進電子勞動合同相關工作的實施意見》（京人社勞〔2020〕28號），2021年，人社部辦公廳發布了《電子勞動合同訂立指引》（人社廳發〔2021〕54號），標志著電子勞動合同得到了政府部門的認可和積極推廣。天津市、深圳市、蘇州市等地也于2021年發布了相關的行政或裁判指導意見，表明電子勞動合同的使用和推廣得到各地的重視。然而，目前有關電子合同的研究主要聚焦在電子商務領域的電子合同[1-2]，學界對電子勞動合同這一問題的研究幾乎還處于空白[3]75。勞動合同和一般電子合同存在很大差異，尤其是勞動合同內容和雙方地位與一般民事合同明顯不同，電子勞動合同相關規則亟須完善。有鑒于此，本研究擬結合司法實踐對電子勞動合同的訂立、效力和風險分配等理論問題進行研究，以期為電子勞動合同的相關理論與實踐提供參考和借鑒。
一、電子勞動合同的利與弊
（一）電子勞動合同的優勢
隨著網絡信息技術的發展，電子勞動合同在職場得到廣泛應用。相比傳統的紙質書面合同，電子勞動合同具有諸多優勢。
第一，便利用人單位和勞動者訂立合同，并在一定程度上降低企業管理成本。首先，只要當事人同意，電子勞動合同可以隨時隨地訂立，避免簽字等環節帶來的不便。特別是電子勞動合同極大便利了用人單位對異地員工的管理，在疫情背景下，訂立電子合同可以避免人員的流動和接觸，勞動合同電子化的優勢凸顯。其次，訂立電子合同有利于降低用人單位特別是員工數量巨大的企業訂立勞動合同的成本。電子勞動合同極大便利了擁有海量員工或服務提供者的平臺等企業的用工管理。對于平臺企業，電子化勞動合同的作用幾乎是無可替代的。當前，我國許多平臺企業擁有數百萬服務提供者。據統計 , 我國共有236家網約車平臺企業 , 取得許可的網約車駕駛員超過351萬人，外賣送餐員已達到770萬人[4]。這類企業與勞動者訂立合同通常只能采用電子合同，訂立傳統書面合同幾乎是不可能的。
第二，促進用人單位人力資源管理和服務的智能化。使用電子勞動合同有利于減輕用人單位合同訂立、保管、儲存、統計等帶來的不便和成本。電子勞動合同在裝訂、使用、保存、歸檔等方面具有紙質勞動合同無法比擬的優勢[5]76。而且，電子合同不僅在訂立環節體現優勢，還有利于用人單位在員工履行合同、日?？己?、離職等環節以及規章制度的制定和實施等方面實行信息化和智能化管理。一些企業甚至實現了零跑腿、零接觸服務，所有的人力資源服務基本上可以通過手機和電腦進行辦理[6]23。電子勞動合同是企業實現人力資源管理信息化和智能化的重要基礎。
第三，便利政府提供公共服務。政府通過開發或提供電子勞動合同服務平臺，有利于掌握勞動力市場狀況，實現數據共享，并提供相應的政務服務。例如，2021年人社部的《電子勞動合同訂立指引》指出，各地應結合本地實際情況，逐步推進電子勞動合同在人力資源社會保障政務服務中的全面應用。2020年北京市人力資源和社會保障局發布的《關于推進電子勞動合同相關工作的實施意見》指出，要推動電子勞動合同廣泛應用和管理服務優化，實現勞動關系治理體系和治理能力現代化，加快電子勞動合同在人力資源和社會保障領域內的共享與應用，逐步推廣至全市政務服務、司法與行政執法領域，并逐漸拓展至京津冀勞動關系協同領域?？梢?，政府希望通過電子勞動合同實現勞動合同管理和相關服務的信息化，并將相關數據應用于政務服務中，這也是人社部和各地推廣電子勞動合同的重要初衷。
（二）電子勞動合同的弊端
總體上看，隨著網絡技術的發展，人力資源管理和公共服務的信息化和智能化是大勢所趨，電子勞動合同也將更加普及。盡管電子勞動合同的優勢明顯，但也存在一定的缺陷和風險。
第一，電子勞動合同存在一定的技術門檻。電子勞動合同要求有“可靠的電子簽名”技術和電子勞動合同訂立平臺作為支撐，需要技術開發或付費使用，對于員工較少的企業，使用電子勞動合同未必能降低成本。部分勞動者習慣于傳統的紙質書面合同，未必能接受電子勞動合同這一新方式，而且勞動者使用電子勞動合同也需要配置計算機或手機作為支持，因此，并非人人都方便使用電子合同。我國擁有數量眾多的農民工，2021年全國農民工總量29,251萬人[7]，部分農民工使用電子勞動合同在觀念接受和硬件支持上還需要時日。
第二，電子勞動合同存在一定技術風險。技術總是存在漏洞或可能被濫用，保證勞動合同內容的真實、完整、準確、不被篡改需要相應的技術支撐。從司法實踐看，相關電子合同的勞動爭議案件，在裁審中一般會著重審查電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等諸環節是否符合《電子簽名法》等法律法規規定的要求，是否能夠確保電子勞動合同的準確、完整、不被篡改[6]24。
第三，電子勞動合同的使用面臨數據安全、勞動者個人信息保護以及用人單位商業秘密保護等問題。因勞動合同中包含大量個人信息，甚至包含敏感信息，諸如身份信息、醫療健康、金融賬戶等，這些信息的處理需要加以規范，以充分保證數據安全以及勞動者的個人信息得到保護。另外，電子勞動合同還包含用人單位的大量信息，甚至包含商業秘密，如何確保服務平臺保護用人單位的商業秘密也是一大挑戰。從發展趨勢看，隨著網絡信息技術的發展和相關成本的下降、電子勞動合同安全性的提升，以及有關數據保護、商業秘密和個人信息保護制度的完善，電子勞動合同有望進一步使用和推廣。
針對上述利弊，從立法角度看：一方面應積極推廣電子勞動合同的使用，這是技術發展的必然趨勢；另一方面應針對電子勞動合同存在的風險，加強風險管控，保護當事人尤其是勞動者的合法權益。目前，雖然人社部發布了《電子勞動合同訂立指引》，但該文件僅是指引性文件，并非具有強制力的規范性文件。如何規范電子勞動合同的訂立、內容和效力，合理分配用人單位和勞動者與電子勞動合同相關的風險和舉證責任，成為未來立法和司法實踐需要解決的重要問題。
二、電子勞動合同的成立
（一）電子勞動合同的成立要件
《電子勞動合同訂立指引》第1條規定，電子勞動合同“是指用人單位與勞動者按照《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國電子簽名法》等法律法規規定，經協商一致，以可視為書面形式的數據電文為載體，使用可靠的電子簽名訂立的勞動合同”。根據該指引，電子勞動合同的成立應符合兩個基本條件：一是內容“以可視為書面形式的數據電文為載體”，二是“使用可靠的電子簽名”。前者要求內容確定，后者要求當事人同意，是合同成立的基本要素。該指引同時對“可靠的電子簽名”作了嚴格規定。
從實際看，目前我國還缺乏統一的電子勞動合同定義?！峨娮觿趧雍贤喠⒅敢返?/span>3條規定：“用人單位與勞動者訂立電子勞動合同的，要通過電子勞動合同訂立平臺訂立?！睋Q言之，勞動合同未通過平臺訂立，則可能無法被認定為電子勞動合同。但一些地方并未對該條件進行嚴格要求。如深圳市人力資源和社會保障局、深圳市勞動人事爭議仲裁委員會2021年5月發布的《深圳市電子勞動合同爭議處理規則（試行）》第1條規定：“本規則所稱電子勞動合同，是指用人單位與勞動者經協商一致，通過電子勞動合同服務平臺，或以其他符合法律規定的可視為書面形式的數據電文為載體，使用可靠的電子簽名訂立的勞動合同?！备鶕撘巹t，只要以“可視為書面形式的數據電文為載體”“使用可靠的電子簽名”，即可訂立電子勞動合同。嚴格說來，合同本質是雙方協商一致，只要內容存在數據載體和當事人簽名，就應認定合同成立，是否通過合同訂立平臺只是手段，因此，不應以是否通過平臺來決定電子勞動合同的成立或效力。電子勞動合同是否成立的關鍵是“可靠的電子簽名”，而非通過平臺。筆者認同這樣的觀點，“采取電子勞動合同，最核心的環節就是勞動合同的電子簽名”[3]82。而從實踐看，要保證“可靠的電子簽名”往往需要通過平臺，因此，具備“可靠的電子簽名”往往已暗含通過平臺，在立法上沒必要將通過平臺單獨作為電子勞動合同成立的必備條件。
如上所述，“可靠的電子簽名”規則也成為合同訂立規則的核心內容?！峨娮觿趧雍贤喠⒅敢返?/span>8條規定：“用人單位和勞動者要使用符合《中華人民共和國電子簽名法》要求、依法設立的電子認證服務機構頒發的數字證書和密鑰，進行電子簽名?！币虼?，電子簽名應通過依法設立的電子認證服務機構提供服務。如果電子簽名服務提供商未取得許可，電子簽名可能不具合法性。例如在2022年“上饒市某人力資源服務有限公司與謝某、某 ( 北京 ) 餐飲管理有限公司延安第一分公司勞動爭議”案件中，二審法院指出，上訴人與被上訴人通過第三方深圳某網絡科技有限公司電子合同云平臺，采用手機短信驗證碼及人臉識別方式簽訂了電子《勞動合同書》《確認書》《應聘信息登記表》《聲明書》《員工手冊》等材料，以上材料均通過北京某信息科技有限公司進行了數字證書有效性證明，上海市計算機行業協會司法鑒定所亦對以上材料出具了《電子數據存證 / 取證報告》，以上材料合法有效，應認定上訴人與被上訴人簽訂電子勞動合同。該案中，法院直接認定雙方合同為電子勞動合同，是為數不多的直接認定電子勞動合同的案例。司法實踐對“可靠的電子簽名”的審查比較嚴格。例如，在“北京某信息技術有限公司與馬某勞動爭議”案件中，一審法院認為，某公司無證據證明其公司電子簽名服務提供商取得了我國主管部門許可，因此相關電子簽名證據合法性不足?？梢?，我國司法實踐中，認定電子勞動合同成立的關鍵是“可靠的電子簽名”。從電子勞動合同的訂立過程考察，“可靠的電子簽名”既是電子勞動合同的關鍵要素，也是對簽字之前程序的復核。為了保障電子勞動合同的安全性，減少當事人糾紛，目前我國司法實踐對“可靠的電子簽名”采取嚴格要求具有合理性。
（二）訂立電子勞動合同的合意
《電子勞動合同訂立指引》第1條規定，訂立電子勞動合同應經雙方“協商一致”。由于電子合同的優勢在于“電子化”“無紙化”，因此，對采取電子勞動合同這一形式的“協商一致”不宜采取傳統的“書面形式”，同時，“這個協商一致的過程，并不能以電子簽名方式進行”[5]77?！峨娮觿趧雍贤喠⒅敢穼Σ扇‰娮觿趧雍贤囊s和承諾并未規定?！渡钲谑须娮觿趧雍贤瑺幾h處理規則（試行）》第8條對訂立電子勞動合同的要約和承諾作了規定：“用人單位通過服務平臺或其他數據電文方式向勞動者發起勞動合同在線簽訂要約，應當認定用人單位具有與該勞動者簽訂電子勞動合同的意思表示。勞動者在服務平臺進行身份注冊、登錄、同意申請使用數字證書、確認開始簽訂勞動合同，或通過其他數據電文方式明確表示其愿意與用人單位以上述方式簽訂勞動合同的，可以認定勞動者具有與用人單位簽訂電子勞動合同的意思表示?！笨梢?，勞動者的行為或意思表示都可以視為對采取電子勞動合同這一形式的同意。深圳市的規定較為合理。勞動合同雙方對采取電子勞動合同形式的協商一致的形式不應要求過于嚴格，不必要求當事人簽字，只要雙方通過一定的行為或者數據電文方式明確表示同意即可，這有利于促進電子勞動合同的訂立，推動勞動關系的建立。
（三）電子勞動合同成立與否與用人單位雙倍工資責任
從上文論述可見，電子勞動合同具有嚴格定義，司法實踐認定電子勞動合同也較為嚴格。因此，如果當事人僅以郵件、短信或微信的方式確定勞動合同內容，而缺乏“可靠的電子簽名”，雙方之間的電子勞動合同可能不成立。值得注意的是，當事人通過郵件、短信或微信方式對勞動合同的內容進行協商的，雖然裁判機關未必認定其為電子勞動合同，但往往并不支持勞動者要求雙倍工資的訴求。
例如在2016年“陳某與廣州某船舶設備有限公司勞動合同糾紛”案件中，法院認為，電子郵件作為一種數據電文的形式，是《合同法》《電子簽名法》等所認可的“書面形式”。勞動者陳某與公司的工作往來、業務交流均是通過電子郵件的形式進行，電子郵件是雙方交流的基本形式，故雙方通過電子郵件訂立的勞動合同具有合理性。陳某主張未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額理據不足，故法院不予支持。在該案中，法院認定郵件屬于“書面形式”，但沒有明確其是否屬于電子勞動合同，而且最終否定了勞動者雙倍工資的主張。根據《民法典》第469條的規定，以電子郵件的形式也可以訂立合同，而且合同“視為書面形式”。法院不支持勞動者雙倍工資的訴求是合理的。在該案中，如果合同未“使用可靠的電子簽名”，將不是指引所稱的“電子勞動合同”。因此，裁判機關不支持雙倍工資并不意味著其就是電子勞動合同。在2021年“濟南某出國咨詢有限公司、姜某勞動合同糾紛”案件中，一審法院指出，姜某入職當日，濟南某公司即向姜某發送了電子版勞動合同，姜某亦簽署了電子勞動合同，雖濟南某公司未通過電子系統進行簽署，但其提交了加蓋公司印章的姜某簽署的電子勞動合同紙質版，且雙方也已按照勞動合同約定實際履行。故一審法院對于濟南某公司主張的無需向姜某支付二倍工資差額的訴訟請求予以支持。該案中，法院明確用人單位沒有通過電子系統簽署合同，雙方的合同應不屬于電子勞動合同。在2021年另一案件“李某、鶴壁市淇濱區某培訓學校有限公司勞動爭議”中，二審法院認為，《職員轉正申請表》《校區員工轉正申請》等書面材料對勞動者的轉正日期、任職校區、任職部門、任職崗位及轉正后薪資待遇均有明確約定，并附有用人單位有關負責人的簽字及審批，相關材料內容已經具備勞動合同的要件，帶有書面合同性質，應視為簽訂了書面勞動合同，至于其是否屬于規范意義上的電子勞動合同，并不影響雙方書面勞動合同的認定。故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資差額，法院未予支持。該案中法院也未明確雙方之間的合同是否屬于電子勞動合同。上述三個案件中，雖然法院沒有支持勞動者雙倍工資的請求，但也沒有明確雙方之間是否存在電子勞動合同，其中主要原因是我國缺乏明確的電子勞動合同的定義或認定標準。
當然，如果當事人通過郵件、微信、短信等方式進行協商，但缺乏合同的主要內容，則合同可能不成立，用人單位可能面臨支付雙倍工資的責任。例如，在2021年“某（北京）貿易有限公司與董某勞動爭議”案件中，一審法院認為，公司主張與董某以微信形式簽訂勞動合同，但該微信記錄不具備勞動合同的必備條款，亦不符合訂立電子合同的要求，對其該項主張，一審法院不予采信，公司應支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額。因此，實踐中，除了書面勞動合同、電子勞動合同之外，通過其他電子方式進行協商的，因協商的內容是否具備合同的主要條款，可能產生不同的法律后果，以及產生是否支付雙倍工資的法律責任。
從上可見，司法實踐中，在傳統的書面勞動合同、《電子勞動合同訂立指引》所稱的“電子勞動合同”之外，還存在當事人以郵件、短信、微信等形式就勞動合同內容進行協商，這類形式往往不完全符合“書面勞動合同”或“電子勞動合同”的形式。仲裁機構或法院在處理此類勞動者要求支付雙倍工資的訴求時普遍持謹慎態度，筆者贊同這一態度。雙倍工資對于用人單位而言是嚴厲的責任，其本意是對用人單位故意不簽訂合同而損害勞動者利益的行為施加懲罰。雖然當事人之間沒有傳統書面合同或正式的電子勞動合同，只要雙方存在以非紙質或電子的形式反映雙方之間達成合議的證據，就不宜支持雙倍工資的訴求，以免給用人單位造成過重的負擔，并違背勞動合同法有關雙倍工資規定的本意?？傮w上，裁判機關在裁判支付雙倍工資責任的案件中，對非成立正式的電子勞動合同的電子協商形式不應要求太高，但合意的內容至少應包含勞動合同的主要條款，如此，可以合理平衡勞動者的權益和用人單位的成本與責任。
三、電子勞動合同的效力
《電子勞動合同訂立指引》第2條規定：“依法訂立的電子勞動合同具有法律效力，用人單位與勞動者應當按照電子勞動合同的約定，全面履行各自的義務?！边@是人社部的文件首次明確電子勞動合同的法律效力。從實踐看，在該指引出臺以前，許多案件也認可電子勞動合同的效力。例如，在2019年“王某與天津某信息技術有限公司、廈門某科技有限公司勞動爭議”案件中，法院認定，2018年7月4日，某信息技術公司與王某簽署合同編號 xxx 的電子勞動合同，合同約定合同期限于2018年7月1日起至2018年11月18日止。法院指出，依據所簽訂勞動合同約定的內容，王某對該公司的相關規章制度應當屬于明知?？梢姺ㄔ赫J可雙方簽訂的電子勞動合同的效力。
關于電子勞動合同具備法律效力的條件，《電子勞動合同訂立指引》第4條作了原則性的規定，總體而言，合同須“滿足真實、完整、準確、不可篡改和可追溯等要求”?！渡钲谑须娮觿趧雍贤瑺幾h處理規則（試行）》作了相對詳細的規定。其第4條規定：“具有真實性、合法性、關聯性的電子勞動合同可以作為認定案件事實的依據?！钡?/span>5條就電子勞動合同的真實性與合法性的審核認定，從主體要求、簽署意愿、技術條件、存證要求、合同內容5個方面作了具體規定。
既然電子勞動合同具有法律效力，其法律效力和書面勞動合同的效力就應該是一致的，不存在書面勞動合同和電子勞動合同效力的高低之分。對此，《深圳市電子勞動合同爭議處理規則（試行）》第21條明確規定：“用人單位與勞動者之間訂立了兩份以上的紙質勞動合同或者電子勞動合同，且多份勞動合同的內容存在沖突的，應當以訂立時間在后的勞動合同約定內容為準。用人單位與勞動者之間簽訂的多份紙質勞動合同或電子勞動合同的訂立時間一致，但約定的內容存在沖突的，應當根據雙方實際履行情況確定雙方訂立合同的真實意思，如無法確定的，以有利于勞動者的合同內容為準?！倍短K州工業園區勞動人事爭議仲裁委員會電子勞動合同爭議處理規則（試行）》第2條則直接規定：“依法訂立且生成、傳遞、儲存等符合法律法規的規定，滿足真實、完整、準確、不被篡改等要求的電子勞動合同與紙質勞動合同具有同等法律效力?！币虼?，電子勞動合同和傳統書面勞動合同具有同等的法律效力。
上述分析表明，電子勞動合同是人力資源管理智能化和信息化的基礎，除了勞動合同本身的電子化，職場中的其他人力資源管理行為或者勞動者訂立合同之外的行為，例如單位制定規章制度、當事人解除勞動合同等行為也可以采取電子化的形式。從相關立法和實踐看，勞動合同之外的電子化行為也是被認可的。例如，在上述“王某與天津某信息技術有限公司、廈門某科技有限公司勞動爭議”案件中，雙方通過平臺訂立的電子勞動合同還包括職場行為規范及其附件、員工手冊，其中附件包括但不限于考勤管理、銷售管理、獎懲管理等內部規章制度，法院也給予認可。在2019年“李某與重慶某汽車零部件有限公司勞動爭議”案件中，法院也認可通過平臺簽署的“辭職申請書”。法院指出，由于深圳某網絡科技有限公司出具的報告書證明了數據電文與附錄的辭職申請書一致，且在原告簽名一欄中顯示的辭職原因為“個人原因”，而原告并未舉證證明該辭職原因并非其操作選擇，故應承擔相應舉證責任。
關于電子勞動合同之外電子文件的法律效力，《電子勞動合同訂立指引》未作規定。而《深圳市電子勞動合同爭議處理規則（試行）》則原則上認可電子勞動合同之外的電子文件的效力。其第23條規定：“用人單位與勞動者通過服務平臺進行規章制度制定及公示、考勤管理、勞動報酬管理、培訓管理、休息休假管理等其他與勞動合同履行有關的事項發生爭議的，可以參照適用本規則?！惫P者對這一規定表示贊同。電子勞動合同只是人力資源管理信息化和智能化的第一環，其還具有推動其他環節信息化和智能化的功能，訂立勞動合同之外的人力資源管理行為及其文件的電子化同樣重要。因此，有必要賦予這些電子文件以法律效力。當然，電子勞動合同訂立之外的其他人力資源管理行為，例如規章制度制定及公示、考勤管理、勞動報酬管理、培訓管理、休息休假管理等，勞動法和勞動合同法對其內容和程序均有嚴格要求，上述行為的電子化形式參照適用的主要是電子勞動合同訂立的形式要求。例如，規章制度的民主程序和公示程序也應和電子勞動合同的訂立程序相當。對此，《蘇州工業園區勞動人事爭議仲裁委員會電子勞動合同爭議處理規則（試行）》第5條規定：“用人單位將規章制度作為電子勞動合同附件的，應當將規章制度轉換為防篡改的文檔完整展示給勞動者?！?/span>
概言之，訂立勞動合同、用人單位其他人力資源管理行為及勞動者具有法律意義的行為（例如辭職等）采用電子化形式的，只要行為符合一定形式要求，均應具有法律效力，這是數字時代人力資源管理的必然要求。
四、電子勞動合同的風險和舉證責任分擔
電子勞動合同依賴于相應的技術和設備，因此，由于技術或設備的失靈或者使用者操作失誤都可能產生與當事人真實意思不同的行為表示，這些行為的后果及其風險如何分擔，當事人如何舉證，也成為電子勞動合同規則的重要內容。
（一）用人單位和勞動者的風險和舉證責任分擔
由于訂立勞動合同是用人單位的法定義務，電子勞動合同的發起和訂立過程主要由用人單位負責，因此，在電子勞動合同訂立過程中，用人單位負有更大義務和責任。在訂立電子勞動合同過程中 , 用人單位可適用歸責標準中的控制原則和風險原則，缺乏行為意思的用人單位之表示行為依然可成立意思表示，用人單位需要承擔意思表示的法律責任，并且一般不享有撤銷權。而對勞動者可適用歸責標準中的過錯原則，缺乏行為意思的勞動者之表示行為一般不成立意思表示，除非勞動者存在故意或重大過失[3]84。換言之，除非勞動者具有故意或重大過失，原則上電子勞動合同訂立過程中的風險應由用人單位承擔。同時，由于電子勞動合同的訂立過程主要處于用人單位的控制和管理中，用人單位也承擔主要的舉證責任。
目前，《電子勞動合同訂立指引》缺乏對相關風險和舉證責任的規定，而深圳市、蘇州市等地方的規則涉及了這方面的內容。例如，《深圳市電子勞動合同爭議處理規則（試行）》總體上貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，同時考慮證據的保管方。其第13條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供相應的電子數據作為證據。與爭議事項有關的電子數據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供，用人單位無正當理由拒不提供的，應承擔不利后果?！彪娮雍灻呐e證也適用“誰主張、誰舉證”的原則。其第19條規定：“當事人承認電子勞動合同簽署過程中用于驗證身份的手機號碼、數字證書等為電子簽名人的信息，但否認簽約過程系電子簽名人操作的，應當就相應登錄或驗證方式脫離電子簽名人掌握的事實進行舉證?！庇捎陔娮雍灻倪^程是電子勞動合同訂立的核心環節，其設備和技術主要由用人單位提供，因此，該規定對于勞動者而言，舉證責任似乎過重?！短K州工業園區勞動人事爭議仲裁委員會電子勞動合同爭議處理規則（試行）》也規定了舉證責任的內容，總體上也貫徹“誰主張、誰舉證”的原則。其第8條規定：“當事人對自己提出的有關電子勞動合同的主張，有責任提供證據?！钡珜τ谔囟ㄊ马椬髁擞捎萌藛挝怀袚e證責任的規定。其第9條規定：“勞動者主張電子簽名無效的，由用人單位承擔舉證責任?！庇捎陔娮雍灻钠脚_和過程主要處于用人單位管理之中，相比深圳的規定，該條規定似乎更為合理。其第10條還規定：“用人單位將規章制度作為電子勞動合同附件的，勞動者主張用人單位未告知規章制度，用人單位不予認可的，由用人單位承擔舉證責任?！庇捎谝幷轮贫鹊母嬷x務是用人單位的義務，因此，是否履行告知義務由其承擔舉證責任也具有合理性。
（二）第三方平臺的責任
如上所述，《電子勞動合同訂立指引》要求訂立電子勞動合同必須通過平臺訂立。實踐中，電子勞動合同服務平臺，包括用人單位自建的服務平臺與第三方的服務平臺。第三方服務平臺包括市場化服務平臺與政府公共服務平臺。由于電子簽名的技術要求，通常電子勞動合同的訂立都必須借助于第三方平臺，因此，服務平臺和用人單位的責任分配也是電子勞動合同訂立規則的重要問題。雖然訂立勞動合同是用人單位和勞動者的義務，但訂立合同的發起和完成的主要義務在用人單位，第三方平臺也由用人單位選任，勞動者對第三方平臺往往并不知情。因此，因第三方平臺原因對勞動者造成的損害，應由用人單位承擔責任。對此，《深圳市電子勞動合同爭議處理規則（試行）》第22條明確規定：“因服務平臺提供的電子勞動合同訂立和管理、傳遞、存儲、調取等服務不當給勞動者造成損害的，由用人單位依法承擔相應的法律責任?！痹撘幎ㄖ档每隙?。
五、完善電子勞動合同法律規則的主要思路
隨著電子勞動合同實踐的不斷展開以及各地相關意見的出臺，我國電子勞動合同的規則需求日益明顯，電子勞動合同的規則完善需要堅持以下立法思路：
（一）應處理好便利和安全的關系
一方面，隨著網絡信息技術的發展以及人力資源管理的信息化和智能化，特別是新冠疫情的長期流行導致的無紙化、電子化需求增大，電子勞動合同無疑具有廣闊的發展空間。因此，在立法上應當承認電子勞動合同的效力，鼓勵當事人使用電子勞動合同，這不僅有利于用人單位和勞動者，對于實現數據共享以及勞動力市場的政務服務也具有重大意義。對電子勞動合同的立法應采取鼓勵和促進的理念，合同訂立的實體內容和程序規則不應過于嚴苛。另一方面，勞動關系具有強烈的人身屬性且具有長期性，對當事人權利義務影響巨大，甚至關涉其基本生活保障，因而對當事人在合同訂立時的自由意志具有較高要求，相應地，必須充分保障當事人尤其是勞動者的自由意志，使其真實意思得以充分表達，不受到人為限制或被錯誤表達，防止技術應用損害勞動者的合法權益。因此，對訂立勞動合同采取“可靠的電子簽名”這一關鍵要求是必要的。鑒于勞動關系的特殊性和內容的重要性，未來應繼續堅持“可靠的電子簽名”這一嚴格要求，而對于訂立合同的其他要求，諸如是否通過第三方平臺訂立、對第三方平臺的要求、訂立電子勞動合同的要約和承諾等，可以作出相對靈活的規定。
（二）應處理好規則統一和差異的關系
人社部發布了《電子勞動合同訂立指引》，北京市、天津市、深圳市、蘇州市等地也發布了相關規則。由于電子勞動合同事關合同的成立和效力，且其優勢在于克服了時空限制，實現用人單位和勞動者異地合同訂立，因此，電子勞動合同的規則必須全國統一，不宜存在地方差異。尤其是電子勞動合同一般也伴隨第三方平臺的參與，第三方平臺面向眾多客戶，其物理位置并不重要，如果電子勞動合同訂立規則各地存在差異，將極大影響電子勞動合同的規則適用和效力，使當事人之間的法律關系處于不確定狀態。因此，電子勞動合同訂立規則應盡快實現全國統一，特別是有關電子勞動合同的定義，訂立程序，法律效力，認證、舉證責任，數據安全和個人信息保護等電子勞動合同本身的規則內容必須全國統一，各地不應各自為政。鑒于此，建議在《電子勞動合同訂立指引》基礎上全面詳細規定電子勞動合同規則，各地不應自行制定關于電子勞動合同的規則。當然，各地可在電子勞動合同推廣使用、電子勞動合同平臺建設、政務服務等涉及政府職責的內容方面作出符合地方特點的規定。
（三）應完善個人信息保護和數據安全保護等配套規則
雖然電子勞動合同的推廣有利于降低部分企業的管理成本，促進人力資源管理的信息化和智能化，便利開展政務服務，但也增加了數據管理以及用人單位商業秘密和勞動者個人信息保護的艱巨任務。為此，應完善第三方服務平臺，包括政府設立的電子勞動合同服務平臺的保護用人單位商業秘密和勞動者個人信息的義務，強化用人單位保護勞動者個人信息權益的義務。目前我國雖然出臺了《個人信息保護法》，但職場個人信息保護規則還不完善，應抓緊完善職場個人信息保護規則[8]，促進電子勞動合同的規范發展和人力資源管理的數字化。
（四）總結司法實踐和規范性文件實施經驗，完善電子勞動合同規則的表達形式
上文表明，我國勞動仲裁機構和法院已處理了大量有關電子勞動合同的案件，總體上其裁判理念和思路是正確的，應當加以總結和推廣。個別地方出臺了電子勞動合同爭議處理規則的意見，也表明了裁判實踐對規則的強烈需求。但目前人社部辦公廳發布的《電子勞動合同訂立指引》內容不夠全面，強制力有限。一些地方 , 例如北京市和天津市的人社系統出臺的電子勞動合同意見，主要從推廣和促進用人單位使用電子勞動合同的角度，規范用人單位和第三方的行為，其內容主要是行為規范而非裁判規范；一些地方，如深圳市或蘇州市的人社部門和勞動人事仲裁機構聯合出臺的意見雖具有裁判規范性質，但不同地方的規范內容存在差異，權威性不夠，法院也難以參考。由于電子勞動合同涉及合同的訂立和效力等重要規則，也存在和勞動合同法、民法典、電子簽名法等法律的銜接問題，因此，建議當前由人社部和最高人民法院以聯合發布文件的形式，出臺兼具行為規范和裁判規范的文件，將上文分析的相關規則納入其中。在實踐進一步檢驗的基礎上，未來有關電子勞動合同的行為規范和基本裁判規則應納入勞動合同法，更為具體的裁判規則可體現在最高人民法院的司法解釋當中。
作者：謝增毅，中國社會科學院法學研究所副所長、研究員。
